「違法」とは何か？ メモ書き （再掲）

質問：ふと疑問に思ったのですが、刑法は全く勉強したことがないのですが、刑法上違法な行為、というのは想像がつくのですが、民法、あるいは行政法において、「違法」とはどういうことでしょうか？ 　K先生からのご回答：民法上の「違法」はいわゆる「不法行為」を含みます。民法709条以下です。明文に違反してなくても、他人の権利を侵害するような行為は「違法」認定されます。 行政法は・・・ 国家賠償法上の「違法」は、先の民法上の「違法」に準じた考え方で「違法」の有無が判断されることもありすが、行政争訟上の違法はこれとはまた違ってきます。刑法上の「違法」と似たところはありますけど、完全に同じではないかなぁ～ 　質問：例えば、道路交通法は行政法に属するかと思いますが、道路交通法に違反することは、「違法行為」でしょうか？それとも、道路交通法は刑法上の概念ともダブるのでしょうか？ 　K先生よりご回答：道路交通法は違反した場合、罰則を課すことが多いので、そうした場合は刑法上の違法ということになります。 行政法上の違法というのは私人からみて行政がわが公権力行使の違法を問うという文脈で「違法」が問題になります。 刑法上の「違法」は既存の刑事法令への違反のみが問題になるのに対して(ほうりに違反しなければ何をしてもかまわない)、行政の側は既存の法令に違反する場合だけでなく、法令の根拠なしに行った行政作用が「違法」なることがあります。(法律の留保) 　質問：刑法というのは、 主に私人に対する制裁という ことになろうかと思いますが、 （控除説に立てば） 刑法を適用する主体も また 行政権に属するものであり、 三権分立の精神に鑑みれば、 まず思い浮かぶのは、 司法権が 行政権の濫用に 歯止めをかけることであり、 また、 立法権という観点から見れば、 国権の最高機関たる 国会において、 国民からの 信託に基づいて 代理人たる国会議員が立法行為を行う、 ということに なろうかと思いますが、 現実問題、 行政法規を 国会で議論しているとも思えず、 手っ取り早くいえば、 行政権の肥大化と、 その暴走が懸念される ところではないか、 と考えます。 そうであれば、 私人が 行政権の権限踰越に対して 抑止力を持つためには、 やはり選挙を通じて 自らの権利を保障してもらう、 という 堂々巡りになって しまいそうな気がします。 　K先生からのご回答：刑事訴訟法という法律は「訴訟」という名前になっていますが、文字通りの「訴訟」のみならず、警察の犯罪捜査から、逮捕、送検、公訴提起、裁判手続き、判決、刑の執行まですべてを網羅しています。 そして、俗にいう警察(官)は「司法警察職員」とされ、一般の行政職員とは区別されています。警察職員の行動は警察官職務執行法によって規律され、家宅捜索や逮捕も裁判所が発する令状によらなければできないことになっています。 なので、「行政権」とはいっても、一般の行政とは相当に違っています。もっとも、司法によるチェックがどれだけ機能しているか、はまた別問題ですが・・・